Separação: conceito, efeitos e diferença para o divórcio

08/11/22 20:21 | Direito de Família Separação: conceito, efeitos e diferença para o divórcio

Alguns apontam que não mais existe, outros que ainda é possível aderir, mas afinal, o que é separação e qual seu procedimento?

Muitas vezes se ouve quando os casais não estão mais juntos que eles são separados, mesmo que o procedimento tenha se dado via divórcio. Isso porque, durante muito tempo, a separação se caracterizava como uma etapa anterior ao divórcio, sendo que apenas depois de um lapso temporal que poderiam partir para a etapa final que é o divórcio.

Contudo, mesmo que não muito utilizada, a separação para alguns continua existindo, e de fato, vai depender das medidas tomadas pelo casal, no ato de desfazer a união. Com isso, mostra-se essencial ter conhecimento desse instituto do direito de família, que conforme a própria legislação é causa de dissolução da sociedade conjugal.

Conceito e Finalidade

O Código Civil em seu artigo 1.571, inciso III, elenca a separação judicial como forma de dissolução da sociedade conjugal.

Ocorre que conforme os ensinamentos da autora Maria Helena Diniz, mesmo dissolvendo a sociedade conjugal, tal modalidade não rompe o vínculo matrimonial, de forma que nenhuma das partes poderá se casar novamente. O vínculo efetivamente se rompe apenas pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

Na prática, não precisam mais os consortes manterem os deveres do casamento, porém, estando separados, tal fato se mostra como uma etapa prévia ao divórcio. O divórcio caracteriza-se pelo fim do vínculo matrimonial, encerrando a união de forma que as partes podem se casar novamente.

A finalidade apresenta-se como uma medida preparatória da ação de divórcio, podendo ser realizada de maneira consensual ou litigiosa, sendo possível, ainda, por meio extrajudicial.

Destaca-se que com a alteração do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, dado pela Emenda Constitucional 66 de 2010, não é mais necessário o prévio registro da separação judicial para então perfectibilizar o divórcio. Assim, consubstanciou-se o divórcio direto, sem prazo mínimo de separação.

Consensual consensual

Pode ser chamado de modalidade consensual ou, ainda, de mútuo consentimento. Ou seja, as partes estão de acordo com o fim da união, para que possam então viverem separadas e não ficarem mais obrigadas à observância dos deveres matrimoniais.

Se opera de duas formas, judicial ou extrajudicial.

Judicial

A forma judicial está prevista no artigo 1.574 do Código Civil “Dar-se-á separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.”.

Não é preciso apresentar uma motivação para a separação judicial, sendo apenas apresentado o interesse das partes e concordância em não mais viverem juntos.

Deve ser apresentada petição perante o juiz comunicando a deliberação pelo fim da sociedade conjugal, junto das diretrizes para tanto por meio de cláusulas. Acompanhando a petição devem ser apresentados os seguintes documentos:

  • Certidão de casamento – para provar que estão casados há mais de um ano;
  • Pacto antenupcial;
  • Descrição dos bens móveis e imóveis;
  • Forma que desejam fazer a partilha de bens;
  • Acordo referente à guarda dos filhos menores ou incapazes;
  • Pensão alimentícia;
  • Declaração referente à manutenção ou não do nome do cônjuge.

Diante do preenchimento dos requisitos, e demonstrada a real manifestação de vontade por meio da oitiva de cada cônjuge separadamente, bem como a partir da oitiva do Ministério Público – em caso de interesse de incapaz – será então homologado o acordo de separação.

Após o trânsito em julgado, a decisão deverá ser averbada no Registro Civil, e de igual forma averbada no Registro de Imóveis se realizada a partilha.

Extrajudicial

Pelo advento da Lei 11.441/2007, foi inaugurada a possibilidade de separação consensual extrajudicial. Essa via está prevista no artigo 733 do Código de Processo Civil.

Assim, é possível que seja realizada a separação pela via judicial ou extrajudicial, sendo que mesmo quando iniciada na via judicial, podem as partes desistem da ação judicial para promover a extrajudicial, a qual se destaca por ser mais célere e menos custosa.

Esse modo de separação, será efetiva por escritura pública feita pelo tabelião de notas, sendo que para isso é preciso que estejam presentes os seguintes requisitos:

  • Concordância entre as partes frente às cláusulas ajustadas;
  • Ausência de nascituro;
  • Inexistência de filhos menores, não emancipados ou incapazes.

A escritura então será lavrada e assinada pelo tabelião e pelos advogados – lembrando que é possível ter o mesmo advogado. Nesse documento ficará estabelecida a separação, suas condições como pensão, partilha de bens e alteração do nome se for requerido.

A partir da lavratura surtirá efeitos a separação, não necessitando de homologação judicial. O estado civil passa a ser separado extrajudicialmente, ou apenas separado.

Litigiosa litigiosa

A previsão da separação judicial litigiosa está no artigo 1.572 do Código CivilQualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.” De forma que se dá diante de um processo judicial.

De acordo com os dizeres da legislação, é viável a divisão por espécies da separação litigiosa:

Como sanção – fundada em situação que um dos consortes viole os deveres matrimoniais, de maneira a tornar insuportável a convivência. São exemplos a fidelidade recíproca, a mútua assistência, coabitação, sustento, guarda e educação dos filhos, conforme o artigo 1.566 do Código Civil. Nesse ponto recomendo a leitura do artigo que versa sobre os efeitos do matrimônio, contemplando os direitos e deveres, para isso é só clicar aqui.

Como falência – nesse caso não importa o motivo e sim que fique demonstrado que houve a ruptura da vida em comum há mais de um ano, bem como a impossibilidade de reconstituição.

Como remédio – um dos cônjuges alega doença mental grave do outro cônjuge, a qual foi manifestada após o casamento, de forma a tornar impossível a continuação da vida em comum, por gerar danos como agressões.

A separação litigiosa é requerida pelo cônjuge que não lhe deu causa, cabendo a este o ônus da prova, ou seja, apresentar as questões que evidenciam a separação.

Assim, apresentada a petição inicial, será analisada a tutela provisória que se caracteriza pela chamada separação de corpos que é quando ficam temporariamente as partes desobrigadas do dever de coabitação.

Será citada a parte contrária, para que se proceda a audiência de conciliação e mediação. Sem êxito, prosseguirá o processo, sendo ouvido o Ministério Público em caso de presença de menores ou incapazes.

Ademais, caso haja alegação de alienação parental ou abuso do poder familiar, será ouvido o menor ou incapaz por equipe multidisciplinar.

Prosseguindo, será então proferida sentença, sendo estabelecidas questões como guarda, pensão, partilha de bens e nome.

Efeitos da separação

Os efeitos da separação são similares ao do divórcio, exceto quando se fala em rompimento do vínculo matrimonial. Com isso, tem-se os seguintes efeitos:

  • Fim dos deveres conjugais recíprocos;
  • Direito de adotar conjuntamente, em caso de o estágio de convivência ter se dado quando estavam casados;
  • Impossibilidade de se casar enquanto não realizado o divórcio;
  • Possibilidade de conversão em divórcio;
  • Põe fim ao regime de bens;
  • Obrigação de alimentar;
  • Indenização por perdas e danos – no caso de separação litigiosa;
  • Extinção do direito sucessório;
  • Usucapião familiar;
  • Fixação da guarda, direito de visitas e pensão alimentícia – quando houver filhos;

Por fim, um dos grandes efeitos, na verdade uma possibilidade, é que diferente do divórcio, a separação permite a reconciliação e a consequente perda da eficácia da sentença judicial ou escritura pública que ficou definido os termos da separação. Assim, é preciso que seja requerido ao Juízo nos autos da separação.

Com isso precisará ser averbada a reconciliação no Registro Civil e também no Registro de Imóveis.

Em linhas gerais, a separação é uma forma transitória de fim da união que pode cessar a qualquer tempo, e tudo voltar como antes, diante da reconciliação.

Considerações finais considerações finais

Apesar de pouco utilizada, como visto acima há previsão na legislação da separação, bem como o seu procedimento. Com isso, apesar de o divórcio, a partir da Emenda Constitucional 66/2010 ter ganhado força, tendo em vista a possibilidade do divórcio direto, sem prévia separação, ainda é possível se separar.

Logo, o divórcio tomou a frente da dissolução do vínculo conjugal de forma a ter efeitos mais concretos quando se fala em fim da união. Diferentemente da separação, no divórcio é possível que os consortes se casem novamente, uma vez que houve o rompimento do vínculo conjugal.

Ocorre que a doutrina ainda é dividida em relação à existência ou não do instituto da separação nos dias atuais. Para uns a partir da Emenda Constitucional houve a supressão da separação, sendo que reintroduzir a separação seria uma forma de violação à Constituição Federal que prevê como forma de dissolução apenas o divórcio. Para outros, como há previsão legal a qual não foi revogada, ainda é possível a sua aplicação.

Assim, sem posicionamento unânime e ainda aplicada a separação, fica viabilizado ao casal optar por esse meio de dissolução da sociedade conjugal, seja por falta de certeza, já que é possível a reconciliação e consequente volta do casamento nos mesmos moldes, ou por necessidade de atribuição de culpa, como ocorre na separação litigiosa.

Além disso, apesar da discussão, o próprio Código de Processo Civil datado no ano de 2015 ainda prevê a separação como instituto autônomo ao divórcio, prevendo seu procedimento.

Portanto, a separação pode se efetivar de forma consensual pela via extrajudicial ou judicial, ou, de forma litigiosa que ocorre na via judicial.

 

Isabella Leite

Escrito Por: Isabella Leite

Advogada, autora de artigos jurídicos, Pós-Graduanda em Direito Público pela ESMAFE-RS, Graduada em Direito pela PUC-RS.