A guarda compartilhada é a modalidade de guarda mais usada atualmente, e isso tem um motivo o qual analisaremos no próximo tópico. Esta guarda busca manter os vínculos afetivos do filho com seus genitores, a fim de reduzir os prejuízos decorrentes da dissolução da união dos pais.
Buscando desmistificar pontos importantes sobre a guarda compartilhada, vamos começar este artigo esclarecendo o que é a guarda compartilhada e como funciona na prática esta modalidade.
O que você verá nesse artigo:
Guarda compartilhada e regulamentação legal
Quando os pais vivem juntos o poder familiar é exercido por ambos de forma simultânea, ocorre que com a dissolução da união, tradicionalmente a guarda dos filhos se dava de forma unilateral, passando apenas a um dos genitores o exercício ativo do poder familiar.
Originalmente o Código Civil em seus artigos 1583 e 1584 previa que a guarda seria determinada pela análise do genitor com melhores condições, ou seja, unilateral.
Entretanto, a partir da Lei 11.698/08, houve modificação substancial nos artigos 1.583 e 1.584, passando a prever expressamente as modalidades de guarda unilateral ou guarda compartilhada.
Na sequência, em 2014, por meio da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser a regra geral, sendo regulamentada pela referida lei. Ou seja, a regra é a aplicação desta modalidade, tendo em vista que ela visa a maior convivência com os pais, fazendo destes os guardiões de forma conjunta.
Nesta lei, também conhecida como Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, há a seguinte previsão no artigo 2º:
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Deste modo, a guarda compartilhada é aquele em que a responsabilidade é conjunta, de forma igualitária em relação as decisões que atentem ao filho em comum, não sendo levado em conta o período de permanência com cada genitor.
Se caracteriza pela tomada conjunta de decisões em relação à vida dos filhos, em busca de seu desenvolvimento e crescimento. Ou seja, não se trata de compartilhamento da pose física do filho, mas sim das responsabilidades.
Tendo em vista os referidos aspectos, dispensa-se a fixação de regime de convivência, mas se mostra necessário que haja a fixação de uma residência de referência do menor. Apesar disso, caso os guardiões desejem até mesmo para evitar eventuais discordâncias futuras, é possível a fixação de regime de convivência nesta modalidade de guarda.
Modalidades de guarda compartilhada
Para melhor entender a diferenciação da guarda compartilhada para as demais guardas, vamos brevemente explicar cada modalidade.
A guarda unilateral é aquela em que apenas um dos pais fica com o filho. O não-guardião ficará com o direito e dever de visitas, as quais podem ser fixadas pelos pais de comum acordo ou pelo juiz no processo judicial. Decorre do não interesse de um dos pais ter a guarda, da análise de condições, afetividade e claro, análise do melhor interesse do menor.
A guarda alternada, não está presente no ordenamento jurídico brasileiro, sendo uma criação doutrinária e jurisprudencial, todavia se caracteriza pela existência de duas residências do menor, sendo que este vai alternando de casa.
A guarda compartilhada como visto, há uma residência fixa, a qual serve de referência, todavia o convívio ocorre com ambos genitores, sendo as responsabilidades exercidas de forma conjunta.
A guarda compartilhada é obrigatória?
Como visto no tópico em que conceituamos a guarda compartilhada, foi possível concluir que a regra geral é esta modalidade de guarda, todavia, ela não é obrigatória devendo ser analisado o caso concreto.
Antes do advento da Lei 13.058/14, havia o aconselhamento da aplicação da guarda compartilhada, todavia era necessário um consenso entre os pais.
Ocorre que apesar de referida Lei determinar como regra geral a guarda conjunta, conforme pontua o autor Rolf Madaleno, esta modalidade busca a continuidade ao exercício recíproco da autoridade parental, e não tem como objetivo servir como desenvolvimento de mecanismos já existentes de desavenças entre o casal e causa da ruptura de sua relação afetiva.
Por tal razão, os tribunais ao analisarem casos em que há conflito entre os pais, mostra-se inaplicável a guarda compartilhada, tendo em vista que isso causaria prejuízos a saúde psicológica e emocional dos filhos.
Conforme a própria legislação, apesar da possibilidade de ser imposta, é preciso que haja condições favoráveis para seu implemento.
Desta forma, cabe ao julgador analisar o contexto como um todo, os argumentos dos pais e se possível inclusive ouvir o principal protagonista da discussão que é o filho, a depender do grau de desenvolvimento e idade deste.
Como se define a guarda
A definição da melhor modalidade de guarda a ser adotada, caso os pais não tenham entrado em consenso, cabe ao julgador esta análise e de igual forma analisar eventual escolha dos pais.
Para isso, incidirá o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o qual está disposto no Código Civil, na Constituição Federal em seu artigo 227 e no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 3º e 4º, tendo como base a Convenção de Haia que tratou da proteção dos interesses das crianças.
Deste modo, este princípio busca que na análise de qual guarda melhor se adapta no caso concreto, seja respeitado o melhor para o menor e não o que os pais desejam.
Requisitos
De acordo com o disposto no artigo 1.548 do Código Civil, para que seja possível a aplicação da guarda compartilhada basta que as partes estejam em condições de exercer o poder familiar.
Deste modo, mesmo que não haja concordância entre os genitores, se o magistrado entender ser o melhor caminho em vista do menor, esta será aplicada.
Hipóteses em que não é recomendada
A guarda conjunta será afastada quando uma das partes demonstrar não ter interesse em ficar com a guarda e também nos casos de inaptidão para criação e manutenção do filho, o que deixaria o menor exposto a riscos.
De igual forma, caso o relacionamento dos pais seja hostil, acaba sendo difícil a aplicação desta modalidade, tendo em vista a inexistência de harmonia familiar, o que prejudicaria o menor.
Existe idade mínima?
Essa é uma dúvida frequente que merece atenção, tendo em vista que muitas vezes o que está em jogo é a determinação da guarda de um bebê.
Casos assim são mais delicados, e por conta disso o juiz leva em conta a idade do menor para decidir sobre a guarda, principalmente com quem o menor irá morar, ou seja, qual será a residência fixa.
Assim, será ponderado o papel participativo dos pais quando se trata de bebês, tendo em vista estarem em fase do desenvolvimento mais delicada, necessitando de cuidados e atenção constante.
Entretanto na legislação não há idade mínima, deste modo mesmo que se trate de uma bebê recém-nascido, pode ser adotada a guarda conjunta, sendo analisada as necessidades do menor, como por exemplo, a participação do pai na vida do filho com observância dos horários de amamentação.
É importante lembrar que o objetivo da guarda compartilhada é o estreitamento de laços, a convivência e participação de ambos os genitores, de forma que seria irrazoável determinar uma idade mínima.
Nos casos como referido de bebês, deve-se atentar às necessidades deste durante os primeiros anos de vida, questões estas que podem ser vistas já no momento da decisão sobre a guarda.
Cidades diferentes
Mesmo que o fato de os pais residirem na mesma cidade facilite na prática a guarda conjunta, é possível que seja adotada a guarda compartilhada mesmo que os pais residam em cidades diferentes.
Em qual cidade será a residência fixa do menor vai depender da que melhor atender as suas necessidades.
Logo, é preciso que fique clara quais as atribuições de cada parte, bem como os períodos de convivência, sendo fundamental a participação de outra forma nos momentos em que não há o convívio físico, a fim de manter o vínculo afetivo.
Com isso, recomenda-se fazer uso das plataformas digitais que possibilitam o contato em tempo real com aqueles que estão distantes, mantendo de forma ativa a participação na vida do filho.
Vantagens e Desvantagens
O objetivo da guarda compartilhada não está relacionada com a pose do menor e sim com a manutenção do convívio, afinidade e em relação ao pais a divisão das decisões, a maior participação na vida do menor, portanto, não se relacionando com o pertencimento.
Assim, há como prioridade a manutenção do poder familiar, a igualdade entre os genitores, não sobrecarregando apenas uma parte.
Com isso, na guarda compartilhada há diminuição dos conflitos entre as partes, haja vista que as decisões são tomadas em conjunto e existe a necessidade de diálogo, restaurando a relação de cooperatividade entre os pais, em prol do filho.
Há a minimização dos efeitos da ruptura da união dos pais, preserva a convivência familiar, além de reduzir as chances da chamada alienação parental que tem mais chances de ocorrer quando a guarda é unilateral, de forma a dificultar o bom convívio e até mesmo o convívio do não-guardião com o filho.
As desvantagens surgem quando não há boa convivência dos genitores, não havendo acordo, de forma que há conflitos entre estes para a tomada de decisões atinentes ao filho.
Como solicitar?
É importante ressaltar que a guarda decorrerá de uma decisão judicial, mesmo que os pais estejam de acordo, há a necessidade de homologação em Juízo.
Destaca-se que a guarda necessariamente não será entre pais, podendo um terceiro ser o outro guardião, como por exemplo, o genitor e a avó materna ou a genitora e a avó paterna.
Assim, as partes que tiverem interesse podem requerer em Juízo a guarda compartilhada, sendo mais comum, como foi tratado no decorrer deste artigo, a discussão quanto à guarda nos casos de dissolução do matrimônio ou da união estável.
Deste modo, deverão ser apresentadas as razões para que a guarda seja da forma compartilhada, ou até mesmo apresentado o acordo que fizeram já de maneira amigável para análise do judiciário.
Ademais, será obrigatória a presença do Ministério Público o qual tem o papel de resguardar os interesses dos menores e incapazes.
Possibilidade de requerer pensão alimentícia
Diferente do que muitos pensam, a guarda compartilhada não exclui a fixação de alimentos, devendo ser analisado de igual forma o binômio necessidade x possibilidade, tendo em vista o dever de sustento dos filhos.
A indagação gira em torno de quem deve pagar a pensão alimentícia, uma vez que a guarda é na modalidade compartilhada, sendo a responsabilidade dividida entre as partes.
Nesses casos, o que se leva em conta é que cada genitor fica responsável por determinadas despesas do filho, por exemplo, escola, plano de saúde, lazer, vestuário, dentre outros. Todavia, pode ocorrer de um dos guardiões possuir melhores condições financeiras.
Ainda, a residência fixa do menor precisa de manutenção a qual fica a cargo daquele que reside com o filho, o que acaba ficando oneroso.
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Perda ou suspensão da guarda
A perda ou suspensão da guarda está inteiramente ligada à perda do poder familiar, de forma que conforme o ECA, no caso de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações perante o filho, como o sustento, manutenção e educação pode um dos pais ser suspenso ou destituído da guarda.
Já o Código Civil menciona a perda ou suspensão no caso de os pais abusarem da sua autoridade e faltarem com seus deveres.
Como as hipóteses são exemplificativas cabe à analise do Judiciário em especial do Ministério Público quanto à caracterização de fato como nocivo a ponto de gerar a suspensão ou perda da guarda. Nestes casos, fica a outra parte a responsabilidade da guarda.
A perda também pode se dar pelo falecimento, emancipação, maioridade e adoção.
Alteração da guarda
Claro que é importante destacar que uma vez aplicada a guarda compartilhada, é possível rever esta modalidade em dado momento.
A alteração pode ser requerida por ambas as partes, de forma unilateral ou até mesmo pelo Ministério Público a depender das circunstâncias, pois estas podem desaconselhar a guarda atualmente vigente.
Desta maneira, a guarda pode ser alterada pela via judicial, sendo que as circunstâncias que embasam tal requerimento serão apuradas no processo de modo que o juiz acolherá ou não o requerimento, sempre em vista do melhor interesse da criança, adolescente ou incapaz.
Ou seja, tanto a guarda como as visitas não têm caráter definitivo, podendo ser modificadas a qualquer tempo.
Considerações finais
A guarda compartilhada confere a ambos os pais tanto os direitos como os deveres e responsabilidades inerentes ao menor, de forma igualitária. Assim, cabe a ambos o sustento, a manutenção, a educação, lazer, convivência, bem como a tomada de decisões, havendo de forma ativa o poder familiar exercido pelas duas partes.
Havendo discordância em relação as decisões, podem socorrer-se do Poder Judiciário para a análise da questão, momento em que será analisado o que é mais adequado frente ao melhor interesse do menor.
Em relação ao tempo de convivência, conforme preceitua o artigo 1583, §2º do Código Civil, deve se dar de forma equilibrada, respeitadas as possibilidades e rotina dos pais, bem como o interesse do filho.
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