No Direito de Família quando estudamos o instituto da guarda devemos dividir em dois contextos. O primeiro referente a guarda exercida sob o poder familiar, já o segundo quando se trata da guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, a qual se refere aquela exercida fora do âmbito familiar, como instituto de direito assistencial.
Neste artigo estudaremos a guarda dentro destes dois contextos, suas espécies e características.
O que você verá nesse artigo:
Poder familiar
Antes de adentrar ao estudo específico da guarda, vamos estudar brevemente o que se entende por poder familiar.
O poder familiar se refere ao conjunto de obrigações e direitos estabelecidos de forma alinhada ao melhor interesse da criança ou adolescente, em que os pais detentores da autoridade parental deverão cumprir.
De acordo com o Código Civil em seus artigos 1.631 e 1.643, aos pais compete o exercício do poder familiar sendo que na ausência de um deles, compete ao outro de forma exclusiva.
Da mesma forma o artigo 21 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, alinhado com o artigo 229 da Constituição Federal:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
O exercício do poder familiar se refere, portanto, a questões como desenvolvimento, educação e sustento. Havendo falha no exercício do poder familiar a depender do caso concreto é possível que ocorra a suspensão ou até mesmo a perda do poder familiar. Vejamos o que dispõe o artigo 1.637 e 1.638:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
O parágrafo único do artigo 1.638 prevê também casos de perda de poder familiar inclusive em relação a apenas um dos pais, por exemplo, pela prática de crime em relação ao outro detentor de poder familiar ou em face do filho.
Estes dispositivos visam a proteção do menor, todavia, se apresenta como medida excepcional a qual merece um procedimento específico, inclusive com resguardo dos direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Desta forma, essa medida é decretada por uma sentença judicial.
Caso no cumprimento do poder familiar os interesses dos pais colidirem com os do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, o juiz deverá nomear um curador especial, conforme o artigo 1.692 do Código Civil, uma vez que o poder familiar é exercido no interesse da prole, e não no dos pais. Se a controvérsia se manifesta somente em relação a um dos pais, o outro seguirá sendo o seu representante legal.
Ou seja, o poder familiar se refere aos direitos e deveres que os pais exercem sobre os filhos em favor destes, objetivando preservar o melhor interesse dos filhos, seu desenvolvimento biopsicossocial, educação e sustento.
Este poder está diretamente ligado ao instituto da guarda exercida pelos pais, tendo em vista que os pais no exercício do poder familiar detém a guarda sobre os filhos, sendo que havendo falhas que ocasionem a suspensão ou perda do poder familiar, será avaliada a guarda como instituto de direito assistencial com a presença da chamada família substituta.
Decisão sobre a guarda
A matéria guarda sempre será apreciada pelo Poder Judiciário com a presença do Ministério Público, haja vista ser o órgão competente para garantir a defesa dos menores e incapazes, visando o melhor interesse destes.
Deste modo, seja a guarda referente ao poder familiar, em caso de dissolução do casamento ou união estável ou a guarda como direito assistencial, a aplicação desta decorre de uma decisão judicial, ante a minuciosa análise do caso concreto, e quando possível, com a oitiva do próprio sujeito de direitos, o menor ou incapaz.
Por tal razão, como já estudado em outro artigo com o tema divórcio, no caso de divórcio ou dissolução de união estável que haja a presença de menor ou incapaz, o fim do vínculo conjugal deverá ser submetido à apreciação judicial para que seja analisado os termos referente ao menor ou incapaz, e qual modalidade de guarda será aplicada.
Feita esta ressalva, vamos estudar agora a guarda exercida pelos pais pelo exercício do poder familiar.
Guarda exercida pelos pais
Aguarda exercida pelos pais quando ocorre a dissolução da união estável ou do casamento, se refere aquela fixada em decisão judicial seja por determinação do próprio juiz ou em razão de acordo dos pais.
De acordo com a legislação brasileira ela pode se dar de forma unilateral ou compartilhada:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
A escolha da modalidade de guarda a ser aplicada no caso concreto dependerá de todo o contexto em que o filho está inserido, análise das condições pessoais e financeiras de cada parte, sempre de modo que possa minimizar os efeitos negativos da dissolução do vínculo conjugal.
Guarda unilateral
A guarda unilateral se refere aquela em que o filho possui apenas um dos pais como guardião, residindo com este. O não-guardião ficará com o direito e dever de visitas, as quais podem ser fixadas pelos pais de comum acordo ou pelo juiz no processo judicial.
Assim, quem permanece com o poder familiar efetivamente é o guardião do filho. Cabe ressaltar que independente da guarda ser da modalidade unilateral ela não afasta o poder familiar em sua plenitude.
Não podemos dizer que é uma modalidade muito utilizada, uma vez que a regra geral é a guarda compartilhada, bem como por motivos de que deve ser demonstrada a falta de condições mínimas de um dos pais em garantir os cuidados necessários com o filho.
Pode ocorrer também de a parte não ter interesse de ficar com a guarda, assim se manifesta no processo no sentido de abrir mão da guarda em favor da outra parte.
Há também os casos de decretação desta modalidade em face de circunstâncias como maus tratos, abandono ou falta de condições mínimas para garantir os cuidados das crianças.
Desse modo, a guarda é deferida àquele que possui melhores condições de prestar assistência não só financeira, mas também, moral, educacional e de desenvolvimento biopsicossocial ao filho. Por tal razão, as decisões referentes ao filho serão tomadas pelo guardião.
Oportuno esclarecer que a guarda compartilhada não significa, necessariamente, que o local de moradia do menor será compartilhada também. A regra que vem sendo adotada pelos Tribunais é a determinação da guarda compartilhada no sentido de tomada de decisões sobre o bem estar do menor, cabendo a ambos os pais a condução do filho, estabelecendo um lar fixo com um dos pais e o direito de visitação ao outro.
Guarda compartilhada
A Lei 13.058/2014 passou a regulamentar a guarda compartilhada, definindo esta modalidade como a regra geral. Ou seja, a regra é a aplicação desta modalidade, tendo em vista que ela visa a maior convivência com os pais, fazendo destes os guardiões de forma conjunta.
Nesta lei, também conhecida como Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, há a seguinte previsão no artigo 2º:
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
O que ocorre nesta modalidade é a obrigação igualitária em relação a responsabilidade de educação, manutenção, lazer, desenvolvimento do filho e as decisões que atentem a este. Assim, preserva-se o convívio mais intenso do que na modalidade anteriormente estudada.
Mas não se pode confundir com a guarda alternada – a qual não possui previsão no ordenamento jurídico brasileiro – uma vez que não quer dizer que o filho terá duas residências. Na guarda compartilhada o filho possui uma residência fixa que serve como referência.
Não é necessário que seja fixado um regime de visitação, todavia, se as partes acharem pertinente de forma expressa prever isto é possível, até mesmo para evitar eventuais discordâncias futuras.
Cabe destacar que a forma equilibrada a que se refere a legislação atinente a guarda compartilhada, deve ser interpretada no sentido de que será observada as condições e contexto dos guardiões, não se referindo a tempo de permanência com o filho, mas sim de efetivo exercício exclusivo da guarda pelo guardião que está com o filho, a partir de um aspecto proporcional e razoável.
Assim, deve haver efetiva participação na vida do filho, seja com convívio, decisões, divisão na manutenção, tudo em busca do grande objetivo que esta modalidade prevê, qual seja, a manutenção do convívio familiar que o filho possuía antes do fim do vínculo conjugal dos pais, de modo a amortecer esta nova realidade familiar.
Um ponto importante já foi objeto de artigo no site, o qual recomendamos a leitura, com o tema guarda compartilhada e necessidade de pagamento da pensão alimentícia.
De antemão a resposta é positiva, é viável sim a fixação de alimentos mesmo que a modalidade de guarda seja a compartilhada.
Desse modo, o instituto da guarda compartilhada é a regra geral, responsabilizando ambos os guardiões em relação ao desenvolvimento do filho, visando o melhor interesse desse alinhada à vida particular de cada genitor.
A guarda compartilhada é um tema muito complexo que envolve diversos fatores, assim, fique atento que em breve publicaremos um artigo específico sobre esta modalidade de guarda!
Direito de visita
De acordo com o artigo 1.589 do Código Civil, com o objetivo de resguardar o vínculo entre os pais e os filhos, o pai ou mãe que não esteja com a guarda do filho, poderá manter o convívio, bem como o acompanhamento de seu desenvolvimento e educação, por meio de um regime de visitação o qual será acordado entre os pais ou fixado judicialmente.
Infelizmente há casos em que o guardião cria obstáculos em relação ao direito de convivência familiar com o não-guardião, interferindo na manutenção de vínculo, afastando os filhos daquele que não detém a guarda. Estes casos devem ser imediatamente reportados ao judiciário em vias de resguardar o direito que o não-guardião possui, bem como o direito do filho em manter o vínculo com este.
Neste sentido, com o objetivo de evitar estes casos que prejudicam além de tudo o menor ou incapaz que é detentor de proteção Constitucional, há a possibilidade de fixação de multa em face tanto daquele que tem o dever de visitar e não visita, como o caso acima referido, em face do guardião que cria embaraços para a efetiva realização de visitar e continuidade com o convívio familiar.
Avós tem direito de visita?
O artigo 1.589, parágrafo único, com a devida alteração dada pela Lei 12.398/11, assim dispõe:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
Conforme pondera o autor Rolf Madaleno, tanto o artigo 227 da Constituição Federal como o artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente, asseguram à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, e deste modo deve ser compreendido o direito à comunicação e convivência da criança e do adolescente com sua família extensa.
A família extensa é formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e de afetividade, que são, por exemplo, os avós, padrasto e madrasta.
O fato de haver a dissolução conjugal em relação aos pais, não deve refletir no convívio dos filhos com seus familiares, em especial com os avós, haja vista que com a separação dos pais não cessa o parentesco nem mesmo o afeto dos avós perante o neto.
Nesse contexto, em caso de obstaculizado o contato de menor com seus avós, se houver discórdia sobre o melhor interesse do infante, pode ser pedida judicialmente a fixação de dias e horários para visitas. O que se deve levar em conta é a preservação da comunidade familiar em que se integra o menor.
É possível rever a guarda?
É sempre possível rever a modalidade de guarda inicialmente aplicada no caso. Esta alteração pode ser requerida por ambas as partes, de forma unilateral ou até mesmo pelo Ministério Público a depender das circunstâncias, pois estas podem desaconselhar a guarda atualmente vigente.
Assim, a guarda pode ser alterada pela via judicial, sendo que as circunstâncias que embasam tal requerimento serão apuradas no processo de modo que o juiz acolherá ou não o requerimento, sempre em vista do melhor interesse da criança, adolescente ou incapaz.
Tanto a guarda como as visitas não têm caráter definitivo, podendo ser modificadas a qualquer tempo.
Guarda como direito assistencial
A guarda além daquela referente ao poder familiar, pode-se dar quando não há mais a presença do poder familiar. Assim, surge a figura da família substituta, conforme o artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
Conforme o autor Flávio Tartuce esclarece, a guarda se destina a regularizar a posse de fato do menor, podendo esta ser deferida de forma liminar ou incidental, nos procedimentos de tutela e adoção. A guarda permanece até que se resolva de forma definitiva o destino do menor.
Todavia, é possível que também seja deferida, de maneira excepcional, para atender situações peculiares e suprir a falta dos pais ou responsável.
Este procedimento de guarda tramita perante a Vara da Infância e Juventude. Neste momento, sempre que possível, a criança ou adolescente deve ser ouvido por uma equipe multidisciplinar, para que sua opinião seja devidamente considerada, em observância ao seu estágio de compreensão e desenvolvimento.
A Lei 12.010/2009, Nova Lei da Adoção, introduziu uma nova regra ao tratar da guarda, no sentido de que se tratando de maior de 12 (doze) anos, será necessário o consentimento do menor em relação à guarda, conforme nova previsão do artigo 28, §2º.
Para que seja determinada a guarda, será levado em consideração grau de parentesco, afinidade e afetividade, visando uma boa convivência. Tudo isso está em consonância com o artigo 227 da Constituição Federal, no sentido de proteção integral da criança em busca de seu melhor interesse.
A referida Lei passou também a prever que para evitar o rompimento dos vínculos fraternais, grupos de irmãos serão colocados sob guarda da mesma família substituta, salvo em caso de justificativa plausível para não adoção desta medida.
Até que seja definitivamente colocada em família substituta, haverá uma preparação gradual, com o devido acompanhamento até mesmo em momento posterior por equipe multidisciplinar.
Para quem a guarda será determinada?
A família substituta em que ficará a criança ou adolescente deverá oferecer compatibilidade com a natureza desta medida e ambiente familiar adequado. Deste modo, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos.
Esta guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, passando este menor à ser dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciário, sendo que o guardião poderá se opor em relação a terceiros, incluindo neste caso os pais do menor.
Cabe ressaltar em relação a este ponto, que o deferimento da guarda não impede que seja fixado regime de visitação pelos pais do menor. E em consonância com este fato, uma segunda ressalva, o fato de ser deferida a guarda não impede o dever de prestar alimentos, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo requerido pelo interessado ou pelo Ministério Público.
Ainda, a chamada guarda especial está estipulada no artigo 34 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.
Desse modo, poderá receber a criança ou adolescente que seja órfão ou tenha sido abandonado, a pessoa ou casal cadastrado em programa de acolhimento familiar, mediante a guarda. Isto visa que o menor receba o afeto familiar para se sentir melhor acolhido do que em uma instituição.
Revogação da guarda
A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo a partir de ato judicial fundamentado, devendo ser ouvido o Ministério Público, em vista da proteção integral e melhor interesse da criança, conforme prevê o artigo 35 do estatuto da Criança e do Adolescente.
Considerações finais
Inicialmente foi visto que a guarda pode ser em relação ao poder familiar, sendo aquele exercido pelos pais, ou em caso de direito assistencial, quando o menor não está mais sob guarda da sua família.
Em relação a guarda exercida sob o poder familiar, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, ela pode ser na modalidade unilateral ou compartilhada. A regra geral é a compartilhada a partir da Lei 13.058/2014, pois mantém de forma efetiva a convivência com ambas as partes, sendo responsabilidade em relação ao menor igual para ambos, sendo as tomadas de decisão realizadas de forma conjunta.
Já a guarda unilateral atualmente deve ser a exceção, nesta há a fixação de uma residência fixa, sendo a guarda deferida a apenas um dos pais, sendo a responsabilidade deste as tomadas de decisão em relação ao filho. Nesta modalidade há o direito e dever de visitação em busca de manutenção do convívio do filho com o não-guardião.
Em ambas as modalidades é viável a fixação de alimentos, para que seja mantido o padrão de vida do filho, mesmo após a dissolução do vínculo conjugal dos pais.
A prioridade é a manutenção ou reintegração da criança ou adolescente na sua família, sendo que esta será incluída em programas de orientação e auxílio. Todavia há casos em que é necessário que se opere a guarda como direito assistencial, sendo a criança ou adolescente colocado em família substituta.
Esta família substituta deve se basear no chamado poder familiar, o qual estudamos no início deste artigo, com os deveres educacionais, materiais, morais, de desenvolvimento, lazer e manutenção do menor.
A Vara da Infância e Juventude que possui competência para analisar os casos de aplicação do instituto da guarda, frente ao caso concreto, podendo esta ser deferida em razão da afinidade, parentesco e afetividade ou também, caso o menor seja órfão ou tenha sido abandonado, a partir da compatibilidade com pessoa ou casal que seja cadastrado no programa de acolhimento familiar.
Por fim, o instituto da guarda seja em relação ao poder familiar ou em relação ao direito assistencial, deve visar a proteção integral da criança e do adolescente, bem como o melhor interesse destes, conforme prevê o artigo 227 da Constituição Federal.
Caso você tenha mais dúvidas sobre o instituto da guarda, fique à vontade para entrar em contato conosco pelo chat!
