Tutela é a instituição estabelecida por lei para proteção dos menores de idade, cujos pais faleceram, foram considerados ausentes ou decaíram do poder familiar.
A guarda é um mecanismo temporário no qual a criança em situação de vulnerabilidade fica sob os cuidados de uma família substituta, até o retorno à família original ou a regularização da adoção ou tutela.
A guarda não é necessariamente uma atribuição permanente e pode ser exercida em conjunto, por meio da guarda compartilhada, por vários responsáveis diferentes.
Com a emenda constitucional número 103/2019, o menor sob guarda ficou excluído da lista de dependentes da pensão por morte, pois segundo a redação do artigo 23, § 6º da EC, “equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica”.
O Supremo Tribunal Federal, por intermédio do ministro Edson Fachin considerou a regra de privar a pensão por morte para o menor sob guarda inconstitucional e determinou a concessão do benefício para esses menores. Segundo o ministro, ao assegurar a qualidade de dependente ao “menor sob tutela” e negá-la ao “menor sob guarda”, a legislação previdenciária priva crianças e adolescentes de seus direitos e garantias fundamentais.
"A interpretação que assegura ao "menor sob guarda" o direito à proteção previdenciária deve prevalecer, não apenas porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, mas porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Assegura-se, assim, a prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI da Constituição."
Fachin foi acompanhado por Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso nos processos: ADIns 4.878 e 5.083.
Embora o STF tenha reconhecido o direito do benefício de pensão por morte ao menor sob guarda, o INSS não concede o benefício em sede administrativa. Assim, é preciso ingressar com procedimento judicial para ter acesso ao benefício.
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