Ação trabalhista com objetivo de reconhecimento de vínculo para fins previdenciários

Em um mundo hipotético e ideal, todas as empresas deveriam cumprir as suas obrigações principais e acessórias relacionadas à formalização da contratação de um empregado, bem como cumprir a legislação trabalhista e previdenciária ao estabelecer um vínculo trabalhista.

Existem vários fatores que contribuem para que o empresário, grande ou pequeno, desrespeite a legislação, entre os quais:

• elevada carga tributária na folha de pagamento de empregados;
• excesso de burocracia e elevado custo para contratação de um empregado;
• suposto desconhecimento das normas trabalhistas e previdenciárias;
• dificuldades financeiras da empresa, que opta por cortar as despesas com as contribuições previdenciárias.

O trabalhador, sendo a parte mais frágil no vínculo trabalhista, não questiona o seu empregador sobre a regularidade da formalização do contrato de trabalho. Mesmo nas hipóteses em que o contrato de trabalho é anotado na carteira de trabalho do empregado, este não ousa questionar ou verificar com os órgãos competentes se as suas contribuições previdenciárias estão sendo realizadas de forma adequada ou se os valores do Fundo de Garantia do Fundo de Serviço – FGTS estão sendo depositados de forma regular.

A gravidade da situação mencionada só é evidenciada pelo trabalhador quando chega o momento de obter algum benefício previdenciário, mas, principalmente, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou a aposentadoria por idade, quando há a necessidade de comprovação de vínculo trabalhista.

Vínculo trabalhista anotado na CTPS, porém sem o pagamento das contribuições previdenciárias

Na maioria dos casos, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ao constatar que os recolhimentos previdenciários inerentes à determinada empresa não constam no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, estabelece que o trabalhador/segurado apresente provas do vínculo trabalhista, bem como os respectivos comprovantes dos pagamentos das contribuições previdenciárias realizadas pelo empregador.

Essa conduta praticada pelo INSS é ilegal, porque o artigo 34 da Lei nº 8.213/1991 determina que, no cálculo do valor da renda mensal do benefício, os salários de contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa ou pelo empregador doméstico, serão computados como tempo de contribuição para fins de aposentadoria, considerando os valores e percentuais calculados com base na remuneração do segurado.

Na prática, o INSS simplesmente emite uma exigência para que o segurado apresente as provas do vínculo trabalhista e dos recolhimentos previdenciários no prazo de 30 dias, sob pena de indeferimento do benefício pleiteado.

Dificilmente o segurado consegue apresentar os documentos exigidos, primeiro porque a empresa não fornece ou não possui os documentos exigidos, segundo porque, em algumas hipóteses, a empresa já encerrou as suas atividades e o segurado não consegue localizar os sócios ou o contador da empresa para obter os documentos exigidos pelo INSS, o que acarreta o indeferimento do benefício.

Discordamos do posicionamento do INSS em exigir do segurado os documentos, já que compete ao próprio INSS obtê-los diretamente da empresa.

A empresa é obrigada a manter de forma correta todos os documentos e comprovantes de pagamentos de contribuições e disponibilizá-los quando solicitados pelo INSS. Sendo necessário ratificar algum período trabalhado, o INSS dispõe de mecanismo legal inserido no artigo 125-A, da Lei nº 8.213/1991, para fiscalizar e obter os referidos documentos da empresa, conforme estabelece o dispositivo legal mencionado, vejamos:

Art. 125-A. Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS realizar, por meio dos seus próprios agentes, quando designados, todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações não tributárias impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual descumprimento.

1º A empresa disponibilizará ao servidor designado por dirigente do INSS os documentos necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de serviços e de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado.

2º Aplica-se ao disposto neste artigo, no que couber, o art. 126.

3º O disposto neste artigo não abrange as competências atribuídas em caráter privativo aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil previstas no inciso I do art. 6º da Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002.

A finalidade da norma transcrita é dotar o INSS de instrumentos necessários ao regular reconhecimento, manutenção, revisão ou extinção de direitos previdenciários, a exemplo das diligências destinadas à comprovação de vínculo empregatício, o que pode vir a se transformar em importante ferramenta em favor dos trabalhadores mantidos na informalidade para a comprovação da atividade laboral exercida.

Reconhecimento de vínculo trabalhista para averbação no tempo de contribuição do segurado que objetiva algum benefício previdenciário

Grande parte dos trabalhadores que prestam serviços sem a formalização do contrato de trabalho na carteira de trabalho não compreende os graves prejuízos que inviabilizam a obtenção do benefício previdenciário a ser requerido.

Somente no momento em que o segurado realiza a contagem do seu tempo de contribuição é que constata a necessidade de incluir em seu período de contributivo o tempo que trabalhou na informalidade, sem registro na carteira de trabalho.

Entendemos que a responsabilidade da falta de anotação do contrato de trabalho na CTPS do trabalhador é dos órgãos fiscalizatórios e do empregador. O poder público é quem tem o dever de fiscalizar o cumprimento da lei, o que inclui a anotação correta na CTPS.

Não compete ao trabalhador exigir de seu empregador que cumpra a legislação trabalhista e previdenciária e, por consequência, não pode esse mesmo trabalhador ser penalizado pelo INSS quando chega o momento de obter o benefício previdenciário.

Na esfera administrativa, dificilmente o segurado consegue provar que exerceu a atividade remunerada no período alegado para que esse tempo seja integrado com o seu período contributivo. Isso ocorre porque o INSS exige prova documental e contemporânea do vínculo e é improvável que o segurado localize tais documentos, muitas vezes por não existirem.

Entendemos que existe uma inversão de responsabilidades, o INSS ou a Super Receita Federal negligencia a sua atribuição de fiscalizar e penalizar as empresas irregulares com as suas obrigações principais e acessórias e transfere para o trabalhador, que é a parte mais frágil, a atribuição de apresentar os documentos que comprovam o vínculo trabalhista.

O caminho mais adequado para o segurado suprir a inexistência de formalização do contrato de trabalho é ingressar com reclamação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo trabalhista de determinado período que exerceu atividade remunerada como empregado.

Mesmo na hipótese de já ter transcorrido período superior a dois anos após o encerramento da atividade do trabalhador na empresa que irregularmente não anotou na CTPS o vínculo trabalhista, é possível ingressar com a reclamação trabalhista.

Embora conste no artigo 7º, XXXIX da Constituição Federal que o prazo para o trabalhador ingressar com ação seja de dois anos a contar da data da extinção do contrato de trabalho, esse prazo não se aplica nas ações que tenham por objetivo apenas a declaração do reconhecimento do vínculo trabalhista.

O fundamento legal para o ingresso da ação após o decurso de dois anos da extinção do contrato de trabalho consta no § 1º do artigo 11 da CLT, que foi incluído pela Lei nº 9.658/1998, o qual estabelece que não se aplica a prescrição nas ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

É sempre recomendável que o trabalhador providencie o máximo de prova documental para fazer o pedido de reconhecimento de vínculo trabalhista em juízo, além de buscar testemunhas que trabalharam no mesmo local, com o objetivo de apresentar ao juiz elementos substanciais do exercício de atividade remunerada do período alegado.

Participação do INSS no polo passivo da reclamação trabalhista que objetiva reconhecimento de vínculo

A necessária participação da autarquia previdenciária por intermédio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se dá em virtude do real e efetivo interesse da autarquia em receber as contribuições previdenciárias após o reconhecimento do vínculo trabalhista, objeto da reclamação trabalhista, pois:

• a decisão trabalhista que reconhecer o vínculo trabalhista resultará crédito exequível à autarquia;

• o reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento das contribuições previdenciárias deverão gerar efeitos para fins de averbação de tempo de contribuição em favor do segurado, para fins de qualidade de segurado e concessão de benefício previdenciário.

Até mesmo quando existe a formalização de acordo na ação trabalhista que discute a existência de vínculo trabalhista, o juiz do trabalho é obrigado a executar ou cobrar as contribuições previdenciárias decorrentes desse vínculo, independentemente de requerimento formalizado pela União. Vejamos o que determinam as normas constantes na Consolidação das Leis do Trabalho:

CLT, art. 831, parágrafo único: No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.

Art. 832, § 4º A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos.

Art. 876, Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

O artigo 20 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que a filiação à previdência social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios, e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo.

Sem realizar qualquer análise teórica do dispositivo legal, podemos concluir com segurança que basta o segurado prestar ou realizar alguma atividade remunerada para gerar a obrigação tributária de pagamento da contribuição previdenciária, assim como ocorre instantaneamente, para o segurado obrigatório, a sua filiação com o ato da prestação de serviço remunerado.

Existe um grande desequilíbrio nas regras que regulam a participação do INSS ou da União nas ações que objetivam o reconhecimento de vínculo trabalhista

Para fins de cobrança das contribuições previdenciárias, existe grande proteção à União, que dispõe de mecanismos eficientes para cobrar as contribuições provenientes do reconhecimento do vínculo trabalhista

Por outro lado, para fins de averbação desse mesmo vínculo trabalhista junto ao INSS, o segurado não pode se valer da mesma ação trabalhista, pois a decisão trabalhista que reconhece o vínculo trabalhista será válida apenas como um meio de prova do vínculo reconhecido que deverá ser refeito no âmbito administrativo.

A participação do INSS na reclamação trabalhista que objetiva o reconhecimento do vínculo trabalhista é relevante para evitar a alegação da autarquia que a coisa julgada ou a concretização da decisão trabalhista que reconheceu o vínculo não gera efeitos para o INSS que não participou do processo.

Conclusão

O fato de o empregador não formalizar o vínculo trabalhista do empregado contratado gera grandes prejuízos previdenciários ao empregado.

Entendemos que não há qualquer justificativa para a contratação de um empregado sem a observância das normas trabalhistas e previdenciárias, nem mesmo a alegada dificuldade econômica e os elevados tributos aos quais as empresas são submetidas quando da contratação de um empregado.

A legislação previdenciária, na maioria das vezes, é desrespeitada pelo próprio INSS, que transfere ao segurado o ônus de buscar as provas necessárias para provar o exercício de atividade remunerada de determinado período, sendo que compete aos órgãos fiscalizatórios, e não ao trabalhador, exigir das empresas a regularidade do cumprimento das obrigações principais e acessórias.

Diante do cenário apresentado, um mecanismo que pode ser utilizado pelo segurado que objetiva o reconhecimento de um vínculo empregatício para fins de obtenção de algum benefício previdenciário é ingressar com a ação trabalhista para que esse vínculo seja reconhecido e formalizado por uma decisão judicial que servirá como meio de prova para averbar o referido vínculo em seu tempo de contribuição.

Referências

BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 4 set. 2015.